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编纂一部“伟大”的中国民法典真有那么重要吗?
2016-10-30 20:35:00           作者: 综合

  魏磊杰(厦门大学法学院)

  在当今中国法学界,民法法典化无疑是充满光环而又让人久久难以释怀的命题。自1949年至2002年,前后仅五十余年间,我国就已历经四次民法造典运动,结果都是无疾而终。肇端于1998年的最近一次不仅起草了民法典草案,还在2002年12月提交全国人民代表大会常务委员会进行了审议。然而,遗憾的是,或许是由于缺乏政治力量的强力推动,与前三次一样,呼之欲出的民法典再次“流产”。当中国的法律人意兴阑珊,徒叹“民法典”这个火热字眼“渐行渐远”之时,2014年10月,中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“编纂民法典”的规划。2015年3月,全国人大常委会法律工作委员会明确提出“两步走”的编纂思路,即先制定民法典总则,然后再整合既有的民商单行法,各分编争取于2020年审议通过,形成统一的民法典。

  山重水复之后,历史终于峰回路转。不惟如此,此次造典运动高举“尚方宝剑”,远非前四次所可比拟。民法学界为之欢欣鼓舞,激动之心难以名状。历史的轮回重新回到了起点。但是,现今中国有没有可能实现民法法典化?如何实现民法法典化?甚乎在现今情势下如何借助后发优势达致最优的民法典,以实现对整体私法关系完满而有序的调整?围绕着新一轮的民法典编纂运动,在雄心万丈的豪情与不可回避的残酷现实之间又存在着怎样难以缓解的张力?如此诸多彼此牵连的重大问题早在十年前便是中国法律学人念兹在兹、以求获解的核心问题,然而揆诸现今情势,它们其实仍有需要认真对待与审视的必要与价值。

  ▍从法典解构到法典重构:

  晚近民法典编纂的总体走势

  晚近以来,近乎波及整个大陆法系的法典重构运动,虽因具体国情、政情与民情的差异,而呈现出不同的发展样态,但它们在实质意义上却导源于一个共同的原因:诞生于早先威权体制时代下的民法典,难以适应当今急剧变动时代所需要的开放性与灵活性;现代福利国家的发展,业已达到如此复杂之程度,以至于不可能凭借一套具有普遍适用性的法律原则加以总体调整。由此促发的问题便是:法典无法有效回应社会,不敷社会所需,因此重构法典势在必行。在很大程度上,法典解构乃是“因”,而法典重构则是由这个“因”引致的必然结“果”。无论是法典重构还是法典解构,都只是民法法典化这一现象在不同历史发展阶段呈现出的不同样态和形式:它们在发生、存在、发展的过程中不断与时俱进地演进,日益丰富民法的既有内涵,并渐趋改变其传统的存在样态。

  晚近以来,方兴未艾的法典重构运动对传统民法进行了契合时代的改造甚至再造,使其历久弥坚,一如既往地担当社会和私法秩序的宏观调控工具。虽然民法典这个“古老城堡”的外壳并未有多大更改,但早已在潜移默化中发生了实质层面上的功能位移,最显著之表现,即为民法典从传统上立法者主导的法律形式理性,渐趋朝向立法者与司法者共同掌控的法律实质理性转化,整体的法典编纂理念,日趋呈现向开放型、系统型、实用型方向不断演进之态势。法典重构运动凸显出的此等样态,乃是当代法典仍建立在近代法与现代法共生调控模式的基础之上使然。换言之,现代法因素仅是对近代法因素的调整与更新,而非彻底地取代。

  在编纂新民法典的过程中,新旧因素此消彼长、相互磨合并最终在立法者的综合权衡之下被融入文本之中,而它们各自所占的权重,则与特定国家或地区的国情、政情与民情直接相关,进而直接影响甚至决定新民法典适应所处社会的程度。具体而言,以法、德、荷为代表的“西方法律文明核心区”的新民法典(草案)体现得最为明显和具体(如《荷兰新民法典》与《德国债法现代化法》)。而以巴西、魁北克为代表的“西方法律文明边缘区”,囿于工业化与社会福利化程度相对较弱,从而使新法典保留的传统更多,相应体现的崭新趋势就不那么全面与深入(《魁北克民法典》与《巴西新民法典》);而可被归入“西方法律文明复归区”的前社会主义诸国基于历史构造的不同,虽然个别国家因充分吸纳域外立法经验而呈现出前卫的编纂导向,但整体而言,此等崭新趋势体现得最不匀称与明显(《俄罗斯联邦民法典》与《土库曼斯坦民法典》)。

  可以说,这些“后法典化”时代法典编纂呈现的共同特征与演变走向,同样也会对身处“前法典化”的国家造成重大的扩散效应。伴随经济全球化与一体化整体步伐的加速,这些国家大体面临着共时性与历时性的社会、经济与政治问题。而欲在短时期内实现突破,必然需要利用“后发优势”,在充分借鉴与吸收的基础之上完善自身的软/硬实力,在国际多元竞争中谋得一席之地,早日实现自身孜孜以求的现代性。具体到中国当下的民法典编纂,至少从乐观的应然立法论层面考量,也可完全采行相同的移植策略。那么,这股所谓的“第三波法典编纂浪潮”凸显出来的整体特征与综合走势,将会给已然重新拉开序幕的中国民法典编纂带来何种智识更新与重大启示?此等更新与启示又将以何种方式影响我们对于民法典的重新评价?对此,在考量中国本土既有资源现状的基础上,下文将给出相对明确的回答。

  ▍梦想与现实的张力:

  一部伟大的民法典何以可能

  制定法典的历史经验表明,任何政权都能制定出一部模仿性的法典,或者将实践中比较稳定的规则以成文法形式表现出来,即将一系列司法裁决所体现的规则以法条的形式概括出来;然而,若要制定出一部真正的原创性民法典却实非易事。诚如著名法学家罗道夫·萨科深刻揭示的那样,“对于那些想要编纂出一部具有 1896 年的德国民法典的质量的民法典的人来说,那些最近产生的法典(魁北克民法典、荷兰新民法典以及巴西新民法典)中有哪些有用的东西呢?(恐怕)用处少得很。最新的法典不过是对旧法典的重新抄写,补充了一些来自判例的细节性的规范,以及一些出于学说的癖好而被接受的特殊的定义而已”。

  在经典著作《比较法导论》中,他更是指出,若要制定一部真正的原创性民法典必须具备以下三项条件:

  (1)突破一切障碍的权力意志;(2)倾向于选择不具有决疑性、不连贯性和临时性的概括性规则的决定;或者虽然将这些条款置于法典中,但放弃那些针对过于具体或临时性的问题制定的特别法规或行政规定;(3)根据某种与法典化相协调并且具有权威性的学说来将所有规则合并为一种严谨的体系。

  客观研判,这些条件(特别是最后一项),即便在同时代西方法律文明的核心区域——中西欧国家——尚难以同时齐备,遑论会继续扮演法制继受者角色的中国。从这个角度解读,《法国民法典》与《德国民法典》之所以伟大,端在于它们作为原创性法典的成功几乎无法为后来者所复制;法典都是逐层累积的,在大的框架确定之后,对于后世的民法典而言,大量的创新几无可能,几点创新便已难能可贵。

  针对当前的民法典运动,王利明教授指出,“如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代的民法典的代表,1900年《德国民法典》是20世纪工业社会的民法典的代表,我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作”。姑且不论这种社会进化论式的解释模式是否契合史实,虑及解放后中国几代民法学者对民法典近乎抱持一种原教旨式的憧憬与热望,这种承载强烈主观判断的乐观主义情绪是完全可以理解的。尽管如此,关键的问题却在于:纵观最近二十年国内的研究文献,大多聚焦于微观层面的编纂模式与编纂技术,而对于意欲成就的《中华人民共和国民法典》应达致何种程度、实现何种格局以及为此当做何等有效之筹谋等等这些顶层设计问题却着墨甚少,客观且深入的宏观分析更是凤毛麟角。或许在大多数民法学者看来,这其实并非一个问题,充其量只是政治风候一到便可迎刃而解的问题,一个凭依雄心万丈的学术抱负与学术激情便可妥适因应的问题。

  那么,在原创性民法典决然难以成就,而只能无奈选择模仿性民法典这一路径上,中国的立法者在不远的将来,何以能够造出一部“伟大”的民法典,进而使其成为“21世纪民法典的代表之作”?在民法典编纂完成之后,又通过何人对这部法典进行综合判断并进而得出“伟大”之评价?其实,在西方法治话语占据绝对宰制地位的当今世界,如果将“伟大”这一殊荣理解为赢得欧陆先进国家的赞许与推崇,那么我们要么必须在编纂理念上实施毫不保留的无缝式“接轨”策略,一如早先谋求“脱亚入欧”的日本与土耳其,会通先进甚至前卫的立法规则于一身;要么汇聚民法精英以学说形成的体系为基础,摒弃诸多不应承载的功能担当与政策考量,追求最大限度的体系效应,最终造就一部极端抽象化与理性化的民法典。不难看出,这两种进路(多数时候,可合二为一),皆是以“矫枉必须过正”之策略以图造就青出于蓝而胜于蓝的移植效果,关注规则借鉴,而往往难以充分彰显本土特色。虽然显得过于“理想型”,并因此长期遭受比较法学者的诟病与苛责,但之于现今之中国,它们至少在理论上仍有可自圆其说的理由。

  另一方面,处在“后法典时代”的欧陆诸国在法典重构中采行的崭新编纂理念和新颖规范,对于仍处在“前法典时代”的中国而言,是否会因过于“超前”而不适合当下现实国情从而不应被借鉴过来?就此,民国时代的法学家王伯琦先生在其《超前立法的出路》一文中已给出了相当中肯的论断。他认为:

  新的法律原则虽可由立法者随时制订,但是否发生确切的效力,那就要看在社会大众的意识上是否能普遍接受了。不过这并不是说立法工作必须跟随在社会大众意识的后面。历史法学派之所谓法律是长成的,无可创造,就其现阶段的现象而言,固属真理,但现阶段的所谓非长成的或创造的法律,假以时日,亦未始不能在社会大众的意识上生根,而长成而开花结果。我们的行为规范,虽不是立法者可以制造的,但立法者制成的法律,对于社会大众的意识,确有莫大的启示作用,从而足以加速其意识之成熟。

  在肯定超前立法具有“莫大的启示作用”之后,他得出如此结论:“所以早熟的立法,在其一时的效力方面,或许要打些折扣,但在启迪人民意识方面,却有极大的作用。我们不妨称之为‘法教’”。

  不难看出,他的基本立场是,超前或早熟的立法,虽因不契合当时的国情、政情或民情,而可能在初期遭遇水土不服之问题,但“中看”却非绝对的“不中用”,它仍能潜移默化地起到启迪民众意识的“教化”作用,而且从长远来看,这种作用对于法律的长成更具有深远的意义。基于这种分析,在民法典编纂过程中,尽可能地摆脱保守的传统立法观念,发挥后进优势,充分吸纳域外诸国或地区法典的先进经验(甚至接纳域外专家参与立法),成就一部形式完美甚至有些超前的民法典,应为明智且现实之选择。如过分考量既有的司法体制与法学研究现状,而趋于立法上的保守,忽视先进立法具有的“法教”功能,那么最终可能导致因噎废食的后果,难以成就其“伟大”。

  另一方面,从早期热议的“物权法违宪”问题,到现今民法典编纂要求“绿色化”的官方定调,本质上皆是如何对民法典进行妥适定位的问题。在中国早已将社会主义市场经济作为体制总目标写入宪法的情势下,这其实便是将社会主义和市场经济皆融入每一部法

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