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在国家全面推进依法治国的同时,我们应该了解现代法治的特征!
2018-2-6 4:42:00           作者: 北北财经论

  什么是法治?两千多年以来,不同法系和学派的法学家们从不同视角对法治进行了不懈探索,著作汗牛充栋,观点蔚为大观。比较著名的有亚里士多德提出的良法之治、英国法学家戴西提出的法治三原则、英国法学家拉兹提出的法治八原则、美国法学家富勒提出的程序自然法、1959年国际法律家协会《德里宣言》提出的法治标准、上世纪90年代初世界银行提出的法治理论,等等。这些思想都闪烁着人类智慧的光芒,记录了人类前行的足迹。如果梳理这些文献,我们可以发现这样的特点,对法治理解的差异缘于国家所处的发展阶段不同:当国家处于需要重新建构的时候,法治的意义往往偏向于价值和应然形态;而当国家建构的任务完成后,法治的意义则偏重于形式特征、技术标准和实然形态。从法治的一般特质和当代中国所处的历史阶段出发,我们可否将法治作出以下概括:

  一是良法。不是什么样的法都能治国,更不是什么样的法都能治好国;只有良法善治,才能治好国。越是强调法治,就越需要良法。那么,究竟什么是良法?

  第一,良法必须体现正义的基本要求。正义是法的核心价值,而法治则是实现正义最可依赖的方式。但如何判断法律是否体现了正义的要求呢?一方面是价值认同。就是要让法成为全社会的最大公约数,具有包容多元利益、凝聚社会共识、弥合社会分歧的功能。还要求在人权和公权力之间形成良性互动关系,有利于实现国家的发展目标,有利于保持社会的活力、秩序和稳定。这就要求政府既要守法,还要通过积极作为来保障人权;也要求公民权利不能被滥用,坚持权利和义务相统一。另一方面是程序认同。就是要求在利益关系和价值观念高度多元化的社会里,立法必须建立在充分的民主协商程序基础之上,让人民感受到法是自己参与制定的,让所有利益相关方都能充分地表达利益诉求和价值关切,有效地参与立法博弈,达到在多元社会中寻求最大共识的立法目标。在现代法治的框架下,在法律的制定和实施过程中,既要遵从民主的基本原则—多数决定,还要注重保护少数人的权利和利益,防止出现极端。

  第二,良法必须是相对稳定的。法当然要随着社会的变迁而不断改革,从而实现法与社会的良性互动,但法必须保持相对的稳定性。法的稳定性的价值在于可以防止权力的专横,稳定社会的预期,确保法律的权威,再好的法如果失去其稳定性,就会让社会无所适从,也会随之丧失权威性。这里的“稳定性”代表了法自身应当具备的形式理性,至少包括以下要素:普遍性,立法不能一事一法;确定性,法不能朝令夕改;明确性,法不能含混模糊;公开性,法要为公众所知晓;统一性,法不能自相矛盾;先在性,法不能溯及既往;可行性,法不能要求人们行做不到的事情;可操作性,法必须有利于执行。

  第三,良法必须能够反映客观规律。客观规律是普遍存在的,不以人的意志为转移,也不因国家强制而改变。确保法律反映客观规律是一个十分复杂的过程,这就要求在立法过程中要努力做到从实际出发。立法虽然是主观活动,但不能仅从良好的主观愿望和美好的价值期待出发,而必须反映经济社会发展的客观规律,注重尊重人民的首创精神,不断总结人民的实践经验,在总结的过程中探寻和发现规律。这还要求在法律颁布实施后,仍然要接受实践的裁判,将实践作为检验法是否符合客观规律的“试金石”,关键是看法律实施的实际效果是否与立法目的是否相一致。

  二是法在国家治理和社会管理中起支配性作用。法的支配性作用是指法在国家和社会治理中起着终极意义上的决定性作用,这种决定性作用既表现在法为国家和社会治理的目标、手段、价值与方向提供基本依据,还体现在必须将法作为判定国家行为和公民行为的是非、后果的最终评判标准。

  第一,支配性作用反映在法与其他社会规范之间的关系上,表现为法律至上,其他规范都不得与法律抵触。确立良好的社会秩序需要多元社会规范共同发挥作用,尽管多元社会规范在各自调整的领域内都发挥着不可替代的作用,但法律在社会规范体系中具有最高地位,对其他社会规范具有合法性评价与矫正的功能,任何社会规范都以不违背法律为底线。与道德、舆论、宗教信仰、团体规章、纪律等其他社会规范相比,法具有强制性、普遍性、确定性、可操作性、公开性、平等性等众多优点,法律秩序是社会最基本的秩序。还应当强调的是,涉及公民权利减损、义务增加的事项,必须以法律为依据,禁止以非公开的内部规则或文件作出决定,禁止外部规则内部化。

  第二,支配性作用体现在法的实施方面,要求法律制度必须被平等地遵守和执行。平等是法的内在价值,创造平等社会是法治的理想追求,而平等社会的根本标志就在于人人都必须平等遵守法律,法律面前人人平等,制度面前没有特权。在现代法治模式下,公权力来源于法律,必须服膺于法律的统治,这既要求国家治理要依据法律,国家自身也要服从法律,不承认任何组织或个人有超越法律之上的特权;也要求政府在处理具体事务时要以规则为基础,并且处理同类事务必须坚持同样的标准,绝不可以同类事务用不同的标准处理。

  第三,支配性作用体现在国家管理方面,必须体现善治的理念。传统法治模式关注政府作用、制度构建和处罚设定等,这种模式在上世纪90年代初世界银行首次提出善治理念后发生了变化,善治更强调政府和民间的合作,注重发挥多元社会力量的作用,强调通过激励与合作的方式,促成人民的行为自觉和制度的低成本实施。党的十八届三中全会提出推进国家治理体系和治理能力现代化,关注对传统治理方式的提升和改进,也是善治的重要体现。一部不完善的法,如果在执行中体现了善治的要求,可以弥补法的缺陷,取得好的效果;反之,即使看起来很完善的法,如果在执行中没有体现善治的要求,则实际效果可能打折扣。将法治与善治结合起来,是现代法治的一个基本趋势。善治的要素主要包括:可预见的、公开的和开明的决策过程,公开稳定的管理依据,具有职业伦理的科层组织,完善而有力的问责机制,人民有效参与公共事务的制度保障,提倡采取“软治理”的方式,等等。

  三是有公信力的司法。冲突产生法,没有冲突就毋需法;法的作用就在于为解决矛盾冲突制定规则,确保依照规则化解社会纠纷。一个国家处理纠纷的水平,直接衡量着这个国家法治的水平。司法是各种纠纷解决机制的核心,司法必须符合三大价值:

  第一,公正。司法要实现双重公正,即实体公正和程序公正,这是司法的根本价值。西方国家特别是英美法系国家认为,司法独立是衡量一个国家是不是法治的主要标准,但我们的理解是司法必须要保证公平公正才体现法治。“独立”本身并不是司法的最终目的,司法案件的审理和裁决是否公正才是司法的终极目标,至于实现公正的具体实现方式各国都有不同。公正的司法,应当是让每个人都在司法程序中感受到公开、平等而充分的程序正义,并通过程序正义尽可能确保实体公正。

  第二,效率。随着人际交往密度和频次的增加,社会矛盾纠纷呈纷繁复杂、层出不穷之势,甚至出现了“诉讼爆炸”的现象,这就要求对矛盾纠纷的裁处不仅要是公正的,还必须是有效率的。正义得不到及时的伸张,违法得不到及时的矫正,使得受害者和社会付出了原本不应承担的成本与代价,从而让公平正义受到损失,因此,迟到的正义是有瑕疵的正义。提高司法效率,要求司法的权力配置、运行机制、程序设计和实际操作,都必须在促进司法公正的前提下,最大程度地满足司法高效的要求。此外,为了实现矛盾化解的高效,还要发挥多元纠纷解决机制的各自优势,加强各种机制的互相衔接,发挥多元化解决纠纷矛盾途径的合力。

  第三,权威。在法治国家,司法具有解决一切法律争议的终局性权力,司法是社会公正最后一道强有力的防线,这就要求整个社会都能认同司法的权威。司法权威的建立不可缺少国家强制力的保障,但根本上来自于公众对司法的信任和认同,依靠全社会法律信仰的支撑和维护。司法权威的基本要求是:即便认为司法裁决没有达到自己的利益预期,但在司法恪守了正当程序、法律程序已经穷尽之后,矛盾双方都要服从司法的最终裁决,任何国家机关和其他强势力量都要受到司法裁决的约束,确保司法裁决能够得到及时充分的执行。

  综上所述,我们可以把现代法治概括为三项标准和九个要素。三项标准就是良法、法的支配、有公信力的司法,九个要素就是正义、稳定、规律、至上、平等、善治、公正、效率、权威。

   ——本文选自甘藏春著外文出版社出版《法治的中国道路》,详细精彩内容请读原著。

责任编辑: 蔚 蓝 文章来源:
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